Los Derechos de Propiedad Intelectual como especie de «activos intangibles»

En la economía contemporánea la importancia de los activos intangibles ha sido creciente como recursos generadores de valor para las empresas, aunque sus contornos no son del todo nítidos. ¿Cómo surge esta clase de bienes? ¿Son los derechos de propiedad intelectual los únicos activos intangibles?

El término «activo intangible» es un nomen juris. Su raíz es económica y se ha estandarizado con las prácticas y normas de contabilidad empresarial. Es la faz no-material de los activos de una empresa, puestos en relación con los activos tangibles, y se definen en la Norma Internacional como un activo identificable, de carácter no monetario y sin apariencia física (NIC 38).

Jurídicamente se vincula con la clasificación de las cosas en corporales e incorporales que ya aparecía en la Instituta de Gayo (2.12). Corporales se decía que eran aquellas cosas que podían ser tocadas (sunt quae tangit possunt), e incorporales (res incorporalis) aquellas que no podían ser tocadas (sunt quae tangit non possunt) y cuya existencia surgía del derecho, tales como una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo contraídas y las servidumbres. Esta clasificación, mutatis mutandi, ha pasado a los sistemas modernos de propiedad sobre los bienes. El uso intercambiable o en relación género-especie de los términos cosas y/o bienes varía según cada ordenamiento jurídico, y el uso de los pares de adjetivos corporal/incorporal y material/inmaterial es usual verlos relacionados con las voces cosa y bien, respectivamente. Según los usos doctrinarios se ha reservado la expresión «bienes inmateriales» a aquellos productos del talento o del ingenio, también conocidos como Derechos de Propiedad Intelectual o Derechos Intelectuales (DPI).

Sin perjuicio que el criterio de la tangibilidad de la cosa determine su naturaleza (tangible o no-tangible) para los efectos jurídicos la (im)posibilidad de ser palpable no agota los requisitos para ser considerado normativamente como activo empresarial intangible. Algunos activos intangibles pueden estar contenidos en, o contener, un soporte de naturaleza o apariencia física, como un disco compacto o pen drive (en el caso de un software), de documentación jurídica (en el caso de una licencia o patente) o de una película y conservar su carácter inmaterial.

Las cosas intangibles pueden ser objeto de propiedad (en sus distintas formas, v.gr. en Chile art. 19 Nº 24 y 25 CPR) si forman parte de patrimonios (vg.r. empresariales o profesionales). En el soporte material confluyen la propiedad clásica sobre los bienes corporales y la propiedad sobre los incorporales, como los derechos intelectuales. Así, estos activos son, básicamente, derechos subjetivos.

La fuente de estos activos es normativa. Existen fenómenos económicos que son conceptualmente bienes incorporales (en tanto aportan bondad económica al titular) como una cuota de mercado, una posición regulada, un modelo de negocio, una solución técnica, un algoritmo, un mercado potencial, un método, o una posición de monopolio, los que prima facie no son susceptibles, per se, de ser calificados como «activos intangibles». 

No obstante, para determinar cuándo se está en presencia de esta clase de bienes –y de dónde surgen- se hace necesario distinguir entre hechos brutos y hechos institucionales. Lo que Searle denominó «hechos brutos» implica que existen muchas clases de hechos, algunos que son obviamente hechos objetivos y no asuntos de opinión, sentimiento o emoción, como contraer matrimonio, crear una obra, firmar un contrato, aprobar una investidura en el Congreso, mantener un secreto o registrar una patente. Estos hechos pueden incluir variedad de movimientos físicos, pero una descripción de estos hechos «brutos» es siempre insuficiente, pues su significado completo sólo puede comprenderse sobre un trasfondo de instituciones que forman parte de un sistema de reglas constitutivas, de manera que la existencia de los «hechos institucionales» dependen de ese tipo de reglas subyacentes que son fruto de la convención.

Así, una cosa incorporal será un activo intangible si y solo si existe una regla subyacente que le confiera tal carácter. Un escrito original en tanto obra será por la sola creación (como «hecho institucional») un bien inmaterial propietarizable como derecho autoral, quedando protegido su uso exclusivo en beneficio del creador y sus cesionarios. Una solución técnica (como hecho) en tanto invención que cumple los requisitos estándar será objeto de propiedad como patente otorgada por el sistema de propiedad industrial que conferirá un «monopolio» de explotación excluyente. Un isologotipo original será tanto una obra como un diseño bidimensional y una marca registrada según los requisitos normativos cumplidos para cada tipo de derecho intelectual que condensará los méritos y deméritos reputacionales del objeto marcado. En consecuencia, los derechos de propiedad intelectual (y otros derechos) son creaciones convencionales, que surgen por acuerdos legislativos (lobby mediante) a través de normas internacionales, supranacionales y nacionales. Según el tipo de bien inmaterial con valor económico corresponderá un tipo o tipos de derechos de DPI aplicables según un determinado procedimiento normativo (por la sola creación o registro), nacional, supranacional o internacional, con cobertura temporal y territorial. Si surge el DPI nace el activo intangible para la empresa pues puede ser objeto de dominio pleno, quedar bajo su control absoluto y ser objeto de responsabilidad patrimonial universal (derecho de prenda general).

En este sentido, para que esta clase de intangibles sean contablemente estimados como «activos intangibles» deben ser controlables, medibles, aportantes de beneficios económicos e identificables: Controlables, porque se pueden controlar por la organización bajo el control propietario; medibles porque para su control es necesario cuantificarlos y medirlos de forma fiable; aportantes de beneficio económico implica que su valor es apreciable desde un punto de vista económico e identificables, porque deben ser separables. La separabilidad se vincula con su alienabilidad, esto es, con ser aptos para su venta, cesión, explotación, arriendo o, en general, aptos para su intercambio, sea individualmente o en conjunto con otros activos o pasivos con los que guarde relación (como un derecho de traspaso de un arriendo, o un valor de marca), o que surjan de derechos de naturaleza legal o contractual, con independencia de que sean transferibles o separables de la empresa o de otros derechos y obligaciones, como es el caso de los derechos de propiedad intelectual.

Una clasificación estándar de los activos intangibles distingue dos tipos: identificables y no identificables. Los no-identificables no pueden ser objeto de propiedad intelectual, aunque sí pueden ser objeto de otra clase de derechos personales, como por ejemplo la obligación de abstención de contactar antiguos clientes o de competir con la empresa de la que se formaba parte, a cambio de una contraprestación por un tiempo determinado. Esto último integra el denominado «conocimiento tácito», que es inseparable del poseedor en tanto agente racional vivo. Esta separabilidad es requisito para la identificación de un activo intangible de propiedad intelectual.

En lo relativo al conocimiento tácito, no constituye un activo intangible de la empresa identificable, aunque sí forma parte de lo que se conoce como «activo oculto», que forma parte del capital intelectual, formado por recursos humanos (poseedores del conocimiento), capital estructural (referido a la organización de la empresa) y relacional (referido a su esquema de relaciones internas y externas). Este tipo de activos no son susceptibles de identificación salvo que se reduzcan a formatos tales como manuales, memorias, documentos, fórmulas, algoritmos, bases de datos que, indirectamente, permitan que puedan ser objeto de protección dominical intelectual.

Para saber si un activo es identificable desde un punto de vista financiero-contable según el estándar IFRS (International Financial Reporting Standards), es necesario que tenga al menos una de las siguientes cualidades: (i) separable, susceptible de ser separado o escindido de la entidad y vendido, transferido, dado en explotación, arrendado o intercambiado, ya sea individualmente o junto con un contrato, activo identificable o pasivo con los que guarde relación, independientemente de que la entidad tenga la intención de llevar a cabo la separación; (ii) o ser fruto de un derecho, esto es, cuando surge de derechos contractuales o de otros derechos de tipo legal, con independencia de que esos derechos sean transferibles o separables de la entidad o de otros derechos y obligaciones.

A nivel de organizaciones cada entidad tiene distintos niveles de uso y producción de activos intangibles. Algunas tienen un escaso uso y producción de activos intangibles aunque siempre el «saber hacer» de su propio negocio constituye un bien intangible en sí mismo, incluso en commodities y actividades artesanales. Otras empresas, como las de Base Tecnológica o de Industrias Creativas, tienen uso y producción intensivos de activos intangibles, y constituyen el principal activo de su operación empresarial.

En síntesis, existen bienes/cosas incorporales susceptibles de ser considerados como activos intangibles y, como tales, valorizables como integrantes de un patrimonio y objeto de propiedad exclusiva. No todos los bienes incorporales son bienes inmateriales y no todo activo intangible es un derecho de propiedad intelectual. Hay bienes incorporales, como derechos contractuales (no competencia, arriendos, seguros, franquicias, derecho de imagen), fondos liberales o de comercio, capital relacional (relaciones laborales y comerciales) o cláusulas radiales que son activos empresariales intangibles algunos normativamente ocultos para la norma contable y, a su vez, distintos de los derechos de propiedad intelectual, que constituyen, por su parte, una especie paradigmática pero no única de estos activos intangibles.

Publicado originalmente en Lvcentinvs.

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